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Negoziazione assistita: illegittima se genera costi ingenti

Negoziazione assistita: illegittima se genera costi ingenti

La compatibilit con il principio di tutela giurisdizionale effettiva, stabilito dal Diritto Comunitario e richiamato dal Tribunale di Verona, pu dirsi soddisfatta quando ricorrono le seguenti condizioni (come richiamate dalla sentenza della Corte di Giustizia U.E. 14 giugno 2017 n.457):

– Il non condurre ad una decisione vincolante per le parti;

– Il non comportare un ritardo sostanziale per poter agire in via giudiziale;

– Il sospendere prescrizione e decadenza;

– Il non generare costi ingenti per le parti.

Negoziazione assistita contrasta con Cedu

Ad avviso del Tribunale di Verona la negoziazione assistita contrasta con l’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea che cos dispone “ogni individuo i cui diritti e le cui libert garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinnanzi ad un Giudice nel rispetto delle condizioni previste dal presente articolo. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un Giudice indipendente ed imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facolt di farsi consigliare, difendere e rappresentare”.
La dottrina ha approfondito il concetto di effettivit. In base al diritto italiano la locuzione “ricorso effettivo” pare coincidere con “l’azione in giudizio” mentre la versione inglese e tedesca della norma fa riferimento al “diritto al rimedio” ossia alla possibilit di agire in giudizio e di ottenere un provvedimento utile alla tutela della propria posizione. In quest’ottica effettivit significa che lo strumento di tutela processuale deve essere costruito in funzione dei diversi tipi di situazioni giuridiche e dei bisogni di tutela che i cittadini evocano di fronte alle diverse forme di lesione subita. Il riferimento al “rimedio” piuttosto che “all’azione” non rappresenta una
semplice differenza terminologica ma di individuazione dello strumento di tutela adeguato e della sua efficacia rispetto alla situazione sostanziale da tutelare. Tanto pi efficienti saranno i sistemi processuali dei singoli Stati membri per garantire il soddisfacimento degli interessi sottesi alle posizioni individuali quanto pi alto sar il grado di effettivit dell’intero ordinamento (28 febbraio 2018 “il principio di effettivit della tutela giurisdizionale nella Carta dei diritti fondamentali” Grazia Vitale, rivista Federalismi.it rivista di diritto pubblico Italiano, comparato, Europeo).

Negoziazione assistita e principio di effettivit

L’articolo, in combinato con la sentenza del Tribunale di Verona, offre spunti di riflessione importanti al fine di comprendere quali tra i vari metodi ADR sia in grado di meglio garantire la ratio del principio di effettivit. La negoziazione assistita cos come concepita dal nostro ordinamento, rischia di essere davvero una duplicazione di costi per le parti dato che, al di l del termine di conclusione (previsto in 90 giorni dalla legge) e dell’efficacia esecutiva dell’accordo eventualmente raggiunto, altro non che una formalizzazione di trattative ed incontri tra parti e legali che poco di fatto differiscono con tutto quanto gi i professionisti non “tentino” di fare quando
vengono incaricati dai propri clienti.
Diverso pare l’istituto della mediazione in cui la “vera” novit rappresentata dalla presenza del terzo imparziale ed indipendente. La necessit di soddisfare in modo effettivo i bisogni delle parti trova qui il suo naturale spazio. Il mediatore, diversamente dai legali che, seppur preparati, rimangono giocoforza ancorati alle posizioni dei rispettivi assistiti (anche in negoziazione), terzo ed ha il vantaggio di non essere influenzato e “arroccato” sulle posizioni delle parti. Con lo strumento della mediazione si realizza davvero in poco tempo e con costi decisamente inferiori rispetto ad un giudizio, l’effettivit di tutela dei diritti e dei bisogni.

Certo rimane da definire il discorso “obbligatoriet” e in parte pu essere condivisibile quanto affermato dalla Corte di Giustizia U.E. sul tema.
La mediazione che davvero dovrebbe e potrebbe funzionare come metodo alternativo alla giustizia proprio quella volontaria ossia quella in cui le parti, libere di autodeterminarsi fanno emergere i loro reali bisogni.

Pare che, a differenza della negoziazione assistita, i principi sopra esposti di “compatibilit” tra le ADR ed il ricorso al Giudice, siano soddisfatti con l’istituto della mediazione allorquando la “decisione non vincolante per le parti” possa essere intesa come “non imposta da un terzo” ma “decisa” dalle parti stesse; elemento fondamentale che differenzia le decisioni prese in mediazione rispetto alle decisioni adottate dai Tribunali.

Avvocato Mara Scarsi

DPL Mediazione & C.

www.dplmediazione.it

Fonte: Studio Cataldi